憲法헌법

◁ 人權인권 ｜ 10tongsa2-0103 ▷

■ 10統통社사2-01-02: 人間인간 尊嚴性존엄성 實現실현과 人權인권 保障보장을 爲위한 憲法헌법의 役割역할을 把握파악하고, 市民시민의 權益권익을 保護보호하기 爲위한 多樣다양한 市民시민 參與참여의 方案방안을 探究탐구하고 이를 實踐실천한다.

---

憲法헌법과 基本權기본권

人權인권은 사람이 사람이라는 理由이유로 누려야 할 普遍的보편적 權利권리이고, 基本權기본권은 憲法헌법이 保障보장하는 基本的기본적 權利권리를 가리키는 法的법적 槪念개념입니다. 둘의 範圍범위가 완전히 같지는 않습니다. 選擧權선거권처럼 特定특정 國家국가의 構成員구성원에게 保障보장되는 基本權기본권도 있고, 人權인권의 理念이념은 憲法헌법에 적힌 個別개별 條項조항보다 넓게 작용하기도 합니다. 그러나 近代근대 立憲主義입헌주의에서 人權인권을 실제 國家權力국가권력에 맞서 주장할 수 있는 權利권리로 만드는 가장 重要중요한 裝置장치가 憲法헌법과 基本權기본권 保障보장입니다.

大韓民國憲法대한민국헌법은 第제2章장에서 國民국민의 權利권리와 義務의무를 정합니다. 이 조문들을 順序순서대로 읽으면 憲法헌법이 人間인간의 尊嚴존엄을 出發點출발점으로 삼고, 平等평등과 여러 自由자유, 政治參與정치참여와 權利救濟권리구제, 社會的사회적 生活條件생활조건을 保障보장한 뒤, 마지막에 基本權기본권 制限제한의 限界한계를 정하는 構造구조를 확인할 수 있습니다.

人間인간의 尊嚴존엄

憲法헌법 第제10條조는 基本權기본권 保障보장의 出發點출발점입니다.

第제10條조 모든 國民국민은 人間인간으로서의 尊嚴존엄과 價値가치를 가지며, 幸福행복을 追求추구할 權利권리를 가진다. 國家국가는 個人개인이 가지는 不可侵불가침의 基本的기본적 人權인권을 確認확인하고 이를 保障보장할 義務의무를 진다.

— 「大韓民國憲法대한민국헌법」

여기서 國家국가가 人權인권을 ‘부여한다’고 하지 않고 確認확인하고 保障보장한다고 한 表現표현은 基本的기본적 人權인권이 國家국가가 베푸는 恩惠은혜가 아니라는 立場입장을 드러냅니다. 人間인간의 尊嚴존엄과 價値가치는 뒤에 이어지는 平等權평등권, 自由權자유권, 參政權참정권, 請求權청구권, 社會權사회권을 서로 이어 주는 根本근본 價値가치로 작용합니다. 基本權기본권 保障보장은 國家국가가 侵害침해하지 않는 것에 그치지 않습니다. 權利권리를 실제로 누릴 수 있는 制度제도를 만들고, 必要필요한 경우 다른 사람이나 團體단체에 의한 侵害침해를 막는 일도 國家국가의 保障義務보장의무와 연결됩니다.

平等평등

第제11條조는 모든 國民국민이 法법 앞에 平等평등하다고 정하고, 性別성별·宗敎종교·社會的사회적 身分신분에 따른 差別차별을 금지합니다. 平等평등은 모든 사람을 언제나 똑같이 待遇대우하라는 意味의미는 아닙니다. 서로 다른 事情사정을 合理的합리적 理由이유 없이 다르게 待遇대우하거나, 반대로 實質的실질적으로 다른 事情사정을 아무 考慮고려 없이 같게 취급하여 不利益불이익을 만드는 것이 問題문제가 됩니다. 따라서 平等權평등권은 다른 基本權기본권이 누구에게 保障보장되는지를 함께 따지는 基準기준으로도 작용합니다.

憲法裁判所헌법재판소는 平等평등 違反위반 與否여부를 따질 때 差別차별에 合理的합리적 理由이유가 있는지를 묻습니다. 例예컨대 一定일정 나이 未滿미만의 사람에게 選擧權선거권을 주지 않거나 職務직무의 性格성격에 따라 資格자격 要件요건을 달리 두는 것은 合理的합리적 差別차별로 받아들여지지만, 같은 일을 하는데 性別성별만으로 賃金임금을 달리 주는 것은 恣意的자의적 差別차별입니다. 이때 審査심사의 强度강도는 두 段階단계로 나뉩니다. 一般的일반적인 境遇경우에는 差別차별에 合理的합리적 理由이유가 있는지만 보는 恣意자의 禁止금지 原則원칙을 適用적용해 立法者입법자의 判斷판단을 넓게 尊重존중합니다. 그러나 憲法헌법이 特別특별히 平等평등을 要求요구하는 領域영역이거나, 差別차별 때문에 關聯관련 基本權기본권이 重大중대하게 制限제한되는 境遇경우에는 뒤에서 볼 比例비례 原則원칙에 따라 嚴格엄격하게 審査심사합니다.

1999秊년 軍군 加算點가산점 決定결정이 嚴格엄격한 審査심사의 代表的대표적 例예입니다. 6級급 以下이하 公務員공무원 試驗시험 等등에서 軍군 服務복무를 마친 사람에게 科目別과목별 得點득점의 滿點만점 3~5%를 加算가산하던 制度제도에 對대해, 憲法裁判所헌법재판소는 두 가지 理由이유로 嚴格엄격한 比例비례 審査심사를 適用적용했습니다. 憲法헌법 第제32條조 第제4項항이 '女子여자의 勤勞근로는 特別특별한 保護보호를 받으며, 雇傭고용·賃金임금 및 勤勞條件근로조건에 있어서 不當부당한 差別차별을 받지 아니한다'고 정해 雇傭고용 領域영역의 男女平等남녀평등을 特別특별히 要求요구하고 있고, 加算點가산점이 合格합격 與否여부를 가를 만큼 커서 女性여성과 障礙人장애인 等등의 公務擔任權공무담임권을 重大중대하게 制限제한한다는 것이었습니다. 그 結果결과 除隊軍人제대군인의 圓滑원활한 社會사회 復歸복귀를 돕는다는 目的목적은 正當정당하더라도 手段수단이 지나치다고 보아 違憲위헌으로 決定결정했습니다.

差別차별은 겉으로 드러나지 않을 수도 있습니다. 規定규정은 모두에게 똑같이 適用적용되는데 結果的결과적으로 特定특정 集團집단에 不利益불이익이 集中집중되는 境遇경우를 間接간접 差別차별이라고 합니다. 性別성별과 無關무관해 보이는 一定일정 키 以上이상의 身體신체 條件조건을 採用채용 要件요건으로 두면 女性여성이 훨씬 많이 排除배제되는 것이 그 例예입니다. 이런 構造的구조적 不利益불이익을 바로잡기 爲위해 特定특정 集團집단에 一時的일시적으로 機會기회를 더 주는 積極的적극적 優待우대 措置조치를 둘러싼 論爭논쟁은 「正義」에서 다룹니다.

自由자유

第제12條조부터 第제23條조까지에는 身體신체의 自由자유, 居住거주·移轉이전의 自由자유, 職業選擇직업선택의 自由자유, 住居주거의 自由자유, 私生活사생활의 秘密비밀과 自由자유, 通信통신의 秘密비밀, 良心양심과 宗敎종교의 自由자유, 言論언론·出版출판·集會집회·結社결사의 自由자유, 學問학문과 藝術예술의 自由자유, 財産權재산권 등이 이어집니다. 國家權力국가권력이 個人개인의 몸과 生活생활, 思想사상과 表現표현을 함부로 統制통제하지 못하게 하는 領域영역입니다.

이 가운데 第제12條조와 第제13條조의 身體신체의 自由자유는 條文조문이 가장 길고 具體的구체적입니다. 國家국가가 刑罰權형벌권을 行使행사하는 過程과정에서 個人개인이 가장 直接的직접적으로 侵害침해를 當당하기 때문입니다. 먼저 罪刑法定主義죄형법정주의에 따라 어떤 行爲행위가 犯罪범죄이고 어떤 刑罰형벌을 받는지는 미리 法律법률로 정해져 있어야 하며, 行爲행위 當時당시의 法律법률로 犯罪범죄가 아니던 行爲행위를 나중에 處罰처벌할 수 없고(遡及소급 處罰처벌 禁止금지), 같은 犯罪범죄로 거듭 處罰처벌받지 않습니다(一事不再理일사부재리). 누구든지 法律법률에 依의하지 않고는 逮捕체포·拘束구속·押收압수·搜索수색·審問심문을 받지 않고, 法律법률과 適法적법한 節次절차에 依의하지 않고는 處罰처벌·保安處分보안처분·强制勞役강제노역을 받지 않습니다(適法적법 節次절차). 逮捕체포·拘束구속·押收압수·搜索수색에는 原則的원칙적으로 檢事검사의 申請신청에 依의해 法官법관이 發付발부한 令狀영장이 있어야 합니다(令狀主義영장주의). 逮捕체포·拘束구속된 사람은 卽時즉시 辯護人변호인의 助力조력을 받을 權利권리와 그 理由이유를 告知고지받을 權利권리를 가지며, 法院법원에 逮捕체포·拘束구속이 適法적법한지 審査심사해 달라고 請求청구할 수 있습니다(逮捕체포·拘束구속 適否적부 審査심사). 또 拷問고문을 받지 않고 刑事上형사상 自己자기에게 不利불리한 陳述진술을 强要강요당하지 않으며, 拷問고문·暴行폭행·脅迫협박이나 不當부당하게 길어진 拘束구속 等등으로 받아 낸 自白자백, 그리고 正式정식 裁判재판에서 被告人피고인에게 不利불리한 唯一유일한 證據증거인 自白자백은 有罪유죄의 證據증거로 삼을 수 없습니다.

條文조문이 이처럼 자세한 것은 拷問고문과 不法불법 拘禁구금으로 自白자백을 받아 내던 過去과거의 經驗경험 때문입니다. 罪죄 없는 사람을 處罰처벌하지 않는 것이 犯罪者범죄자를 놓치지 않는 것보다 앞선다는 判斷판단이 이 條文조문들에 담겨 있으며, 이는 뒤의 刑事補償請求權형사보상청구권과도 이어집니다.

이 가운데 第제21條조의 言論언론·出版출판·集會집회·結社결사의 自由자유는 市民參與시민참여와 바로 이어집니다. 市民시민이 政策정책을 批判비판하고, 다른 사람에게 意見의견을 알리고, 같은 目的목적을 가진 사람들과 團體단체를 만들며, 集會집회와 示威시위를 通통해 公共議題공공의제를 형성하려면 이런 自由자유가 먼저 保障보장되어야 합니다. 集會집회나 市民團體시민단체 活動활동은 國家국가가 허락해 주는 부수적인 活動활동이 아니라 自由權자유권의 行使행사라는 法的법적 基礎기초를 가집니다. 다만 表現표현의 自由자유도 다른 사람의 名譽명예와 權利권리를 침해할 自由자유까지 뜻하지는 않습니다.

參政權참정권

第제24條조의 選擧權선거권과 第제25條조의 公務擔任權공무담임권은 國家국가의 政治的정치적 意思形成의사형성에 參與참여하는 參政權참정권입니다. 選擧權선거권은 國民국민이 代表者대표자를 뽑는 權利권리이고, 公務擔任權공무담임권은 法법이 정한 資格자격과 節次절차에 따라 公職공직을 맡을 수 있는 權利권리입니다. 代表民主主義대표민주주의에서 國民국민은 選擧선거를 通통해 權力권력을 맡길 사람을 정하고, 다음 選擧선거에서 다시 評價평가합니다. 參政權참정권은 國家權力국가권력을 外部외부에서 막는 自由權자유권과 달리 國民국민이 國家意思국가의사의 形成형성에 들어가는 權利권리라는 점에서 民主主義민주주의와 바로 이어집니다.

請求權청구권

請求權청구권은 國家국가에 어떤 行爲행위나 救濟구제를 要求요구할 수 있는 基本權기본권입니다. 自由權자유권이 國家국가의 不當부당한 干涉간섭을 막는 데 무게가 있다면, 請求權청구권은 이미 생긴 權利侵害권리침해를 바로잡거나 國家機關국가기관의 判斷판단과 處理처리를 요구하는 節次절차를 엽니다. 大韓民國憲法대한민국헌법에서는 第제26條조의 請願權청원권, 第제27條조의 裁判請求權재판청구권, 第제28條조의 刑事補償請求權형사보상청구권, 第제29條조의 國家賠償請求權국가배상청구권, 第제30條조의 犯罪被害者救助請求權범죄피해자구조청구권이 이어집니다.

請願權청원권

第제26條조 ① 모든 國民국민은 法律법률이 정하는 바에 依의하여 國家機關국가기관에 文書문서로 請願청원할 權利권리를 가진다.
② 國家국가는 請願청원에 對대하여 審査심사할 義務의무를 진다.

— 「大韓民國憲法대한민국헌법」

請願權청원권은 國民국민이 國家機關국가기관에 權利救濟권리구제, 法令법령의 制定제정·改正개정·廢止폐지, 公共制度공공제도의 改善개선 等등을 文書문서로 요구할 수 있는 權利권리입니다. 國家국가는 適法적법한 請願청원을 받아 審査심사해야 하지만, 請願人청원인이 요구한 內容내용을 그대로 받아들여야 하는 것은 아닙니다. 따라서 請願權청원권은 원하는 政策結果정책결과를 보장하는 權利권리보다 要求요구를 公式的공식적으로 제출하고 審査심사받을 權利권리에 가깝습니다. 民願민원이나 政策提案정책제안도 國家機關국가기관에 意思의사를 전달하지만, 憲法헌법이 직접 保障보장하는 請願權청원권과는 法的법적 根據근거와 節次절차가 다릅니다.

裁判請求權재판청구권

第제27條조의 裁判請求權재판청구권은 紛爭분쟁이나 權利侵害권리침해가 생겼을 때 憲法헌법과 法律법률이 정한 法官법관에게 法律법률에 따른 裁判재판을 받을 權利권리입니다. 단순히 法院법원에 서류를 낼 수 있다는 뜻만이 아닙니다. 미리 정해진 資格자격과 節次절차에 따라 獨立독립된 法官법관의 判斷판단을 받을 수 있어야 하며, 憲法헌법은 迅速신속한 裁判재판도 保障보장합니다. 刑事被告人형사피고인에게는 相當상당한 理由이유가 없는 한 지체 없는 公開裁判공개재판, 有罪유죄 判決판결이 確定확정될 때까지의 無罪推定무죄추정도 第제27條조에 함께 규정되어 있습니다. 刑事被害者형사피해자도 法律법률이 정하는 바에 따라 해당 事件사건의 裁判節次재판절차에서 陳述진술할 수 있습니다.

裁判請求權재판청구권은 民事민사·刑事형사·行政행정 等등 서로 다른 裁判재판에서 權利권리와 法的법적 責任책임을 다툴 基礎기초가 됩니다. 다만 憲法訴願헌법소원은 法院법원의 일반 裁判재판과 같은 制度제도로 보면 안 됩니다. 憲法訴願헌법소원은 憲法裁判所헌법재판소가 맡는 별도의 憲法裁判헌법재판 制度제도이며, 公權力공권력에 의한 基本權侵害기본권침해를 일정한 要件요건 아래 다룹니다.

刑事補償請求權형사보상청구권

第제28條조의 刑事補償請求權형사보상청구권은 刑事被疑者형사피의자 또는 刑事被告人형사피고인으로 拘禁구금되었던 사람이 法律법률이 정하는 不起訴處分불기소처분을 받거나 無罪判決무죄판결을 받은 경우 國家국가에 正當정당한 補償보상을 청구할 수 있는 權利권리입니다. 여기서 核心핵심은 國家機關국가기관의 行爲행위가 반드시 違法위법해야 하는 것이 아니라는 데 있습니다. 當時당시의 拘禁구금이 適法적법했더라도 結果的결과적으로 不起訴불기소나 無罪무죄가 된 사람은 自由자유를 빼앗긴 損失손실에 對대한 補償보상을 일정한 要件요건 아래 요구할 수 있습니다.

이 점에서 刑事補償형사보상의 ‘補償보상’과 다음의 國家賠償국가배상의 ‘賠償배상’을 구별해야 합니다. 補償보상은 適法적법한 國家作用국가작용으로 생긴 特別특별한 犧牲희생이나 損失손실을 메우는 性格성격이 강하고, 賠償배상은 違法위법한 行爲행위로 생긴 損害손해를 물어 주는 性格성격이 강합니다.

國家賠償請求權국가배상청구권

第제29條조의 國家賠償請求權국가배상청구권은 公務員공무원의 職務上직무상 違法行爲위법행위로 損害손해를 입은 國民국민이 國家국가 또는 公共團體공공단체에 正當정당한 賠償배상을 청구할 수 있는 權利권리입니다. 公務員공무원이 職務직무를 수행하는 過程과정에서 法법을 어긴 行爲행위가 있었고 그 때문에 損害손해가 생겼다는 關係관계가 重要중요합니다. 예를 들어 違法위법한 公權力공권력 行使행사로 財産재산이나 몸에 損害손해를 입었다면 法律법률이 정한 要件요건에 따라 國家賠償국가배상의 問題문제가 생길 수 있습니다.

憲法헌법은 이때 國家국가나 公共團體공공단체가 賠償責任배상책임을 질 수 있다고 해서 해당 公務員공무원 個人개인의 責任책임이 自動자동으로 사라지는 것은 아니라고 정합니다. 한편 軍人군인·軍務員군무원·警察公務員경찰공무원 等등 法律법률이 정하는 사람이 戰鬪전투·訓練훈련 等등 職務執行직무집행과 관련해 입은 損害손해에는 憲法헌법 第제29條조 第제2項항의 特別특별한 制限제한이 있습니다. 이 경우에는 法律법률이 정한 補償보상 외에 같은 損害손해를 理由이유로 國家賠償국가배상을 다시 청구할 수 없도록 하고 있습니다.

犯罪被害者救助請求權범죄피해자구조청구권

第제30條조의 犯罪被害者救助請求權범죄피해자구조청구권은 다른 사람의 犯罪行爲범죄행위로 生命생명이나 身體신체에 被害피해를 입은 國民국민이 法律법률이 정하는 바에 따라 國家국가로부터 救助구조를 받을 수 있는 權利권리입니다. 이 權利권리의 相對方상대방은 犯罪者범죄자가 아니라 國家국가입니다. 犯罪者범죄자에게 民事上민사상 損害賠償손해배상을 요구하는 것과 별개로, 重大중대한 生命생명·身體신체 被害피해를 입은 사람이 法律법률이 정한 要件요건을 갖추면 國家국가의 救助制度구조제도를 이용할 수 있게 한 것입니다.

犯罪被害者救助범죄피해자구조는 國家국가가 犯罪범죄를 저질렀기 때문에 責任책임을 지는 國家賠償국가배상과도 다릅니다. 加害者가해자가 私人사인이어도 犯罪被害범죄피해가 個人개인이 혼자 감당하기 어려운 生命생명·身體신체의 重大중대한 侵害침해로 이어질 수 있기 때문에 國家국가가 法律법률에 따라 救助구조하는 制度제도입니다.

社會權사회권

第제31~36條조에는 敎育교육을 받을 權利권리, 勤勞근로의 權利권리, 勞動三權노동삼권, 人間인간다운 生活생활을 할 權利권리, 環境權환경권, 婚姻혼인과 家族生活가족생활·母性모성·保健보건에 관한 規定규정이 이어집니다. 앞 成就基準성취기준의 「人權」에서 살핀 것처럼 人權인권이 自由자유의 形式的형식적 保障보장에서 實質的실질적 生活條件생활조건으로 넓어진 흐름이 憲法헌법에도 나타나 있습니다.

社會權사회권은 國家국가가 모든 結果결과를 같은 수준으로 만들어야 한다는 뜻이 아닙니다. 敎育교육, 勞動노동, 社會保障사회보장, 健康건강, 環境환경처럼 人間인간다운 삶을 可能가능하게 하는 條件조건을 만들고 保護보호할 責任책임을 國家국가에 요구한다는 데 意味의미가 있습니다. 自由權자유권과 社會權사회권도 완전히 갈라져 있지 않습니다. 表現표현의 自由자유를 실제로 누리려면 敎育교육과 情報정보에 接近접근할 條件조건이 필요하고, 社會權사회권의 內容내용을 정하는 政策정책에 影響영향을 주려면 政治參與정치참여와 表現표현의 自由자유가 필요합니다.

社會權사회권의 具體的구체적 모습은 第제33條조의 勞動三權노동삼권에서 잘 드러납니다. 勤勞者근로자는 勤勞條件근로조건의 向上향상을 爲위해 自主的자주적인 團結權단결권·團體交涉權단체교섭권·團體行動權단체행동권을 가집니다. 勞動組合노동조합을 만들고(團結權단결권), 組合조합을 통해 使用者사용자와 賃金임금과 勤勞條件근로조건을 協商협상하며(團體交涉權단체교섭권), 協商협상이 決裂결렬되면 罷業파업 等등 集團집단 行動행동으로 壓力압력을 加가할 수 있다는 것입니다(團體行動權단체행동권). 個別개별 勤勞者근로자는 使用者사용자와 對等대등하게 協商협상하기 어렵기 때문에, 契約계약의 自由자유를 形式的형식적으로 保障보장하는 것만으로는 公正공정한 勤勞條件근로조건이 만들어지지 않는다는 認識인식이 바탕에 있습니다. 다만 公務員공무원인 勤勞者근로자는 法律법률이 정하는 者자에 限한해 勞動三權노동삼권을 가지며, 法律법률이 정하는 主要주요 防衛産業體방위산업체 勤勞者근로자의 團體行動權단체행동권은 制限제한하거나 認定인정하지 않을 수 있습니다.

社會權사회권이 어떤 法的법적 性格성격을 갖는지에 對대해서는 論爭논쟁이 있었습니다. 國家국가가 努力노력해야 할 方向방향을 提示제시한 政策정책 目標목표일 뿐 裁判재판으로 主張주장할 수 있는 權利권리는 아니라는 見解견해(프로그램 規定說규정설)와, 法律법률이 없더라도 國家국가에 一定일정한 給付급부를 要求요구할 수 있는 具體的구체적 權利권리라는 見解견해가 맞섰습니다. 憲法裁判所헌법재판소는 社會權사회권을 權利권리로 認定인정하면서도, 그 內容내용을 어떻게 實現실현할지는 國家국가의 財政재정과 政策정책 判斷판단에 넓게 맡겨져 있다고 봅니다. 그래서 生計생계 保護보호 基準기준이 너무 낮다는 憲法헌법 訴願소원에 對대해, 國家국가가 人間인간다운 生活생활을 爲위해 客觀的객관적으로 必要필요한 最小限최소한의 措置조치를 取취했는지만 審査심사하고 그 範圍범위를 明白명백히 벗어난 境遇경우에만 違憲위헌이 된다고 判斷판단했습니다(1997). 自由權자유권의 制限제한을 比例비례 原則원칙으로 嚴格엄격히 따지는 것과 比較비교하면 社會權사회권에 對대한 審査심사는 훨씬 너그러운 셈입니다.

範圍범위와 制限제한의 限界한계

第제37條조는 基本權기본권 保障보장의 範圍범위와 制限제한의 限界한계를 함께 정합니다.

第제37條조 ① 國民국민의 自由자유와 權利권리는 憲法헌법에 列擧열거되지 아니한 理由이유로 輕視경시되지 아니한다.
② 國民국민의 모든 自由자유와 權利권리는 國家安全保障국가안전보장·秩序維持질서유지 또는 公共福利공공복리를 爲위하여 必要필요한 경우에 한하여 法律법률로써 制限제한할 수 있으며, 制限제한하는 경우에도 自由자유와 權利권리의 本質的본질적인 內容내용을 침해할 수 없다.

— 「大韓民國憲法대한민국헌법」

第제1項항은 憲法헌법에 이름이 적혀 있지 않다는 理由이유만으로 어떤 自由자유와 權利권리를 保護보호 밖으로 밀어낼 수 없게 합니다. 社會사회와 技術기술이 바뀌면서 새롭게 드러나는 權利問題권리문제에 憲法헌법이 대응할 수 있는 餘地여지도 여기에서 생깁니다.

第제2項항은 基本權기본권도 다른 사람의 權利권리나 公共利益공공이익과의 關係관계에서 制限제한될 수 있음을 前提전제로 하면서, 그 制限제한에도 다시 限界한계를 둡니다. 法律법률에 根據근거해야 하고, 憲法헌법이 정한 目的목적을 爲위해 必要필요해야 하며, 基本權기본권의 本質的본질적 內容내용을 침해해서는 안 됩니다. 憲法裁判所헌법재판소는 이러한 基本權기본권 制限제한을 심사하면서 過剩禁止原則과잉금지원칙, 곧 比例原則비례원칙을 적용합니다. 目的목적의 正當性정당성, 手段수단의 適合性적합성, 侵害침해의 最小性최소성, 法益법익의 均衡性균형성을 各各각각 따져 公共利益공공이익을 내세운 基本權기본권 制限제한이 지나치지 않은지 심사하는 것입니다.

네 段階단계 가운데 하나라도 통과하지 못하면 그 制限제한은 違憲위헌이 됩니다.

權力分立권력분립

憲法헌법이 基本權기본권을 적어 놓는 것만으로 人權인권이 保障보장되지는 않습니다. 基本權기본권을 침해할 수 있는 國家權力국가권력 自體자체를 나누고 서로 統制통제하게 해야 합니다. 現行현행 憲法헌법은 第제40條조에서 立法權입법권을 國會국회에, 第제66條조 第제4項항에서 行政權행정권을 大統領대통령을 首班수반으로 하는 政府정부에, 第제101條조에서 司法權사법권을 法官법관으로 구성된 法院법원에 맡깁니다. 이를 立法입법·行政행정·司法사법의 三權分立삼권분립이라고 합니다.

三權分立삼권분립은 세 機關기관이 서로 아무 關係관계 없이 따로 움직인다는 뜻이 아닙니다. 오히려 한 機關기관이 다른 機關기관의 權力권력 行使행사에 관여하여 濫用남용을 막는 牽制견제와, 어느 한쪽도 다른 쪽을 마음대로 支配지배하지 못하게 하는 均衡균형이 함께 있어야 합니다. 大韓民國대한민국에서는 政府정부도 法律案법률안을 제출할 수 있고 大統領대통령은 國會국회가 의결한 法律案법률안의 再議재의를 요구할 수 있으며, 國會국회는 政府정부의 豫算예산과 國政국정을 統制통제합니다. 法院법원은 行政作用행정작용의 適法性적법성을 裁判재판하고, 法律법률이 憲法헌법에 위반된다고 의심되면 憲法裁判所헌법재판소에 違憲法律審判위헌법률심판을 提請제청합니다. 이처럼 權力分立권력분립은 分離분리와 相互統制상호통제가 결합된 構造구조입니다.

國會국회

國會국회의 本來본래 權限권한은 立法입법입니다. 國會국회가 法律법률을 만들면 政府정부는 그 法律법률을 執行집행하고 法院법원은 具體的구체적 事件사건에서 法律법률을 適用적용합니다. 그러나 國會국회는 法律법률을 만드는 것에 그치지 않고 行政權행정권을 여러 方法방법으로 統制통제합니다.

먼저 憲法헌법 第제54條조에 따라 政府정부가 豫算案예산안을 編成편성하여 제출하면 國會국회가 이를 審議심의·確定확정합니다. 政府정부가 政策정책을 시행하려 해도 필요한 財政재정을 마음대로 支出지출할 수 없도록 國民代表機關국민대표기관인 國會국회의 統制통제를 받게 한 것입니다. 第제60條조는 國民국민에게 큰 財政的재정적 負擔부담을 지우거나 主權주권에 重要중요한 影響영향을 주는 條約조약, 宣戰布告선전포고, 國軍국군의 海外派遣해외파견 等등에도 國會국회의 同意동의를 요구합니다.

第제61條조의 國政監査국정감사와 國政調査국정조사는 政府정부의 業務업무가 法법과 政策目的정책목적에 맞게 이루어졌는지를 國會국회가 살피는 制度제도입니다. 國政監査국정감사는 國政全般국정전반을 定期的정기적으로 살피고, 國政調査국정조사는 特定특정한 國政事案국정사안을 對象대상으로 합니다. 國會국회는 이에 필요한 書類서류 提出제출, 證人증인의 出席출석과 證言증언 等등을 요구할 수 있습니다.

第제63條조에 따라 國會국회는 國務總理국무총리나 國務委員국무위원의 解任해임을 大統領대통령에게 建議건의할 수 있습니다. 이것은 國會국회가 直接직접 그 사람을 解任해임하는 制度제도는 아닙니다. 반면 第제65條조의 彈劾訴追탄핵소추는 大統領대통령·國務總理국무총리·國務委員국무위원·法官법관·憲法裁判所헌법재판소 裁判官재판관 等등이 職務執行직무집행에서 憲法헌법이나 法律법률을 위반했을 때 國會국회가 彈劾審判탄핵심판을 시작하게 하는 決定결정입니다. 國會국회가 彈劾訴追탄핵소추를 의결했다고 곧바로 罷免파면되는 것은 아니며, 실제 罷免파면 與否여부는 憲法裁判所헌법재판소가 審判심판합니다. 訴追소추와 審判심판을 서로 다른 機關기관에 나눈 것 자체가 權力分立권력분립의 한 例예입니다.

國會국회는 司法府사법부의 構成구성에도 制限的제한적으로 관여합니다. 大法院長대법원장은 國會국회의 同意동의를 얻어 大統領대통령이 任命임명하고, 大法官대법관도 大法院長대법원장의 提請제청과 國會국회의 同意동의를 거쳐 大統領대통령이 任命임명합니다. 그러나 國會국회나 大統領대통령이 個別개별 裁判재판의 結論결론을 지시할 수는 없습니다. 第제103條조는 法官법관이 憲法헌법과 法律법률에 依의하여 그 良心양심에 따라 獨立독립하여 審判심판한다고 정합니다.

政府정부

行政權행정권은 大統領대통령을 首班수반으로 하는 政府정부에 속합니다. 行政행정은 國會국회가 만든 法律법률을 具體的구체적으로 執行집행하고, 國防국방·外交외교·治安치안·福祉복지·敎育교육 等등의 政策정책을 樹立수립하고 시행하는 作用작용입니다. 政府정부가 國會국회의 法律법률에 묶이는 것 자체가 立法府입법부에 依의한 統制통제이지만, 政府정부도 國會국회를 견제하거나 立法過程입법과정에 참여할 手段수단을 가집니다.

憲法헌법 第제52條조에 따라 政府정부도 法律案법률안을 제출할 수 있습니다. 더 直接的직접적인 牽制견제는 第제53條조의 法律案법률안 再議要求權재의요구권입니다. 國會국회가 의결한 法律案법률안에 異議이의가 있으면 大統領대통령은 異議書이의서를 붙여 國會국회에 돌려보내고 다시 議決의결해 달라고 요구할 수 있습니다. 그러나 大統領대통령이 法律案법률안의 一部일부만 거부하거나 마음대로 修正수정하여 돌려보낼 수는 없습니다. 國會국회가 在籍議員재적의원 過半數과반수의 出席출석과 出席議員출석의원 3分분의 2 以上이상의 贊成찬성으로 같은 法律案법률안을 다시 의결하면 法律법률로 確定확정됩니다. 大統領대통령의 再議要求재의요구를 國會국회가 더 높은 議決要件의결요건으로 다시 넘을 수 있게 한 構造구조가 牽制견제와 均衡균형을 보여 줍니다.

大統領대통령은 大法院長대법원장과 大法官대법관의 任命임명에도 참여하지만, 혼자 정할 수 있는 構造구조는 아닙니다. 大法院長대법원장은 國會국회의 同意동의가 필요하고, 大法官대법관은 大法院長대법원장의 提請제청과 國會국회의 同意동의를 거칩니다. 任命權임명권을 여러 機關기관 사이에 나눈 것은 司法府사법부의 構成구성에 어느 한 權力권력만 決定的결정적 影響영향을 미치기 어렵게 하는 裝置장치입니다.

法院법원

司法權사법권은 法官법관으로 구성된 法院법원에 속합니다. 法院법원은 具體的구체적 事件사건에서 法법을 解釋해석·適用적용하여 權利關係권리관계와 法的責任법적책임을 判斷판단합니다. 民事裁判민사재판에서는 私人사인 사이의 權利권리·義務의무를, 刑事裁判형사재판에서는 犯罪범죄의 成立성립과 刑罰형벌을, 行政裁判행정재판에서는 行政廳행정청의 處分처분이 法법에 맞는지 등을 다룹니다. 따라서 法院법원의 裁判재판은 行政權행정권이 法律법률을 넘어 國民국민의 權利권리를 침해하지 못하게 하는 統制통제 手段수단이 됩니다.

法院법원이 國會국회가 만든 法律법률을 스스로 最終的최종적으로 違憲위헌이라 결정하여 없애는 것은 아닙니다. 憲法헌법 第제107條조 第제1項항에 따라 法律법률의 違憲위헌 與否여부가 裁判재판의 前提전제가 되면 法院법원이 憲法裁判所헌법재판소에 違憲法律審判위헌법률심판을 提請제청하고, 憲法裁判所헌법재판소의 判斷판단에 따라 裁判재판합니다. 반면 命令명령·規則규칙 또는 處分처분이 憲法헌법이나 法律법률에 위반되는지가 裁判재판의 前提전제가 된 경우에는 大法院대법원이 最終的최종적으로 심사합니다. 法律법률의 違憲審査위헌심사와 命令명령·規則규칙·處分처분에 對대한 審査심사의 最終機關최종기관을 구별해야 합니다.

司法府사법부가 다른 權力권력을 統制통제하려면 法官법관 自身자신도 政治權力정치권력의 指示지시로부터 獨立독립해야 합니다. 憲法헌법 第제103條조는 法官법관의 獨立독립을 정하고, 第제106條조는 彈劾탄핵이나 禁錮금고 以上이상의 刑형의 宣告선고 없이 法官법관을 罷免파면할 수 없도록 합니다. 大統領대통령이 任命임명에 참여하거나 國會국회가 任命임명에 同意동의한다는 事實사실이 個別개별 裁判재판에 介入개입할 權限권한을 준다는 뜻은 아닙니다.

憲法裁判所헌법재판소

憲法裁判所헌법재판소는 大法院대법원의 上級法院상급법원이 아닙니다. 大法院대법원은 일반 司法裁判사법재판의 最高法院최고법원이고, 憲法裁判所헌법재판소는 憲法헌법이 따로 설치한 憲法裁判機關헌법재판기관입니다. 第제111條조에 따라 違憲法律審判위헌법률심판, 彈劾審判탄핵심판, 政黨解散審判정당해산심판, 權限爭議審判권한쟁의심판, 憲法訴願審判헌법소원심판을 맡습니다.

이 權限권한들은 權力分立권력분립과 직접 이어집니다. 國會국회가 만든 法律법률이 憲法헌법에 어긋나는지는 違憲法律審判위헌법률심판에서 판단합니다. 國會국회가 高位公職者고위공직자를 彈劾訴追탄핵소추하면 실제 罷免파면 여부는 憲法裁判所헌법재판소가 결정합니다. 國家機關국가기관끼리 서로 자신의 權限권한을 침해했다고 다투면 權限爭議審判권한쟁의심판으로 憲法헌법과 法律법률이 나눈 權限권한의 境界경계를 판단합니다. 公權力공권력의 行使행사나 不行使불행사로 基本權기본권을 침해받은 사람은 法律법률이 정한 要件요건 아래 憲法訴願헌법소원을 청구할 수 있습니다.

憲法裁判所헌법재판소의 構成구성에도 權力分立권력분립의 考慮고려가 들어 있습니다. 裁判官재판관 9人인은 大統領대통령이 任命임명하지만, 그 가운데 3人인은 國會국회가 選出선출한 사람, 3人인은 大法院長대법원장이 指名지명한 사람을 任命임명합니다. 나머지 3人인은 大統領대통령이 選定선정합니다. 憲法裁判所長헌법재판소장도 國會국회의 同意동의를 얻어 大統領대통령이 裁判官재판관 가운데에서 任命임명합니다. 한 機關기관이 憲法裁判所헌법재판소의 構成구성 全體전체를 혼자 정하지 못하게 한 것입니다.

憲法訴願헌법소원은 마음에 들지 않는 法律법률이나 政策정책을 누구나 바로 없애 달라고 요구하는 制度제도가 아닙니다. 자신의 基本權기본권이 公權力공권력의 行使행사 또는 不行使불행사로 침해되었는지, 請求期間청구기간과 當事者適格당사자적격 等등의 要件요건을 갖추었는지, 다른 法律법률에 救濟節次구제절차가 있으면 이를 먼저 거쳐야 하는지 등을 따집니다. 基本權기본권을 宣言선언하는 데서 그치지 않고 公權力공권력의 侵害침해를 실제로 다툴 節次절차를 마련한 制度제도입니다.

憲法裁判헌법재판은 社會사회의 오랜 制度제도와 慣行관행을 바꾸는 契機계기가 되기도 했습니다.

憲法不合致헌법불합치는 法律법률이 憲法헌법에 맞지 않지만 곧바로 效力효력을 잃게 하면 混亂혼란이 생길 때, 國會국회가 法법을 고칠 때까지 一定일정 期間기간 適用적용을 남겨 두는 決定결정입니다. 憲法裁判所헌법재판소가 違憲위헌을 判斷판단하고 國會국회가 立法입법으로 應答응답하는 構造구조에서도 權力分立권력분립이 드러납니다.

地方自治지방자치

第제117條조와 第제118條조는 地方自治團體지방자치단체가 住民주민의 福利복리에 관한 일을 처리하고 自治規範자치규범을 만들 수 있게 하며, 地方自治團體지방자치단체에 議會의회를 두도록 합니다. 地方自治지방자치는 市民參與시민참여를 中央政治중앙정치의 選擧선거에만 묶어 두지 않고, 자신이 사는 地域지역의 意思決定의사결정에 더 가까이 參與참여할 基礎기초를 만듭니다.

法律법률은 이 憲法的헌법적 基礎기초 위에서 여러 住民參與주민참여 制度제도를 둡니다. 住民條例請求주민조례청구는 一定일정한 要件요건을 갖춘 住民주민이 地方議會지방의회에 條例조례의 制定제정·改正개정·廢止폐지를 請求청구하는 制度제도이고, 住民投票주민투표는 地域지역의 重要중요 事項사항을 住民주민의 投票투표에 부치는 制度제도입니다. 住民召還주민소환은 法律법률이 정한 要件요건 아래 地方自治團體지방자치단체의 長장이나 地方議會議員지방의회의원을 임기 중 投票투표로 물러나게 할 수 있는 制度제도이고, 住民參與豫算주민참여예산은 地方自治團體지방자치단체의 豫算編成예산편성 過程과정에 住民주민의 意見의견을 반영하는 制度제도입니다. 2022秊년부터는 住民條例請求주민조례청구를 地方自治團體지방자치단체의 長장을 거치지 않고 地方議會지방의회에 直接직접 할 수 있게 되었고, 請求청구할 수 있는 年齡연령도 18歲세로 낮아졌습니다. 이 制度제도들은 目的목적, 參與資格참여자격, 成立要件성립요건, 法的效果법적효과가 서로 다릅니다.

市民參與시민참여

市民參與시민참여는 選擧선거 때만 이루어지지 않습니다. 代表者대표자를 뽑는 參與참여, 國家機關국가기관에 要求요구를 전달하는 參與참여, 公共議題공공의제를 형성하는 參與참여, 地域지역의 意思決定의사결정에 들어가는 參與참여, 침해된 權利권리를 法的법적으로 救濟구제받는 行爲행위는 서로 機能기능이 다릅니다. 그래서 해결하려는 問題문제의 性格성격에 맞게 參與方法참여방법을 고르는 것이 필요합니다.

이 표의 方法방법은 한 問題문제에서 이어서 사용할 수도 있습니다. 國會국회 國民同意請願국민동의청원은 國會국회 누리집에 올린 請願청원에 30日일 안에 5萬만 名명이 同意동의하면 所管소관 委員會위원회가 審査심사하는 制度제도이고, 國家人權委員會국가인권위원회는 國家機關국가기관이나 差別차별 行爲행위로 人權인권을 침해받은 사람의 陳情진정을 調査조사해 是正시정을 勸告권고합니다. 國家人權委員會국가인권위원회의 勸告권고는 法院법원의 判決판결처럼 强制力강제력을 갖지는 않지만, 裁判재판보다 쉽게 接近접근할 수 있는 權利救濟권리구제의 通路통로입니다.

가령 地域지역의 步行安全보행안전 問題문제를 다룬다면 먼저 事故사고 資料자료와 現場현장 狀況상황을 확인하고, 地方自治團體지방자치단체에 民願민원이나 政策提案정책제안을 낼 수 있습니다. 豫算예산이 필요한 施設改善시설개선이라면 住民參與豫算주민참여예산과 연결할 수 있고, 條例조례의 變更변경이 필요하다면 地方議會지방의회나 住民條例請求주민조례청구를 검토할 수 있습니다. 參與참여는 자신의 主張주장을 크게 말하는 데서 끝나지 않고, 問題문제의 性格성격을 파악하고 根據근거를 모은 뒤 적절한 機關기관과 節次절차를 선택하는 過程과정입니다.

市民不服從시민불복종

市民不服從시민불복종은 앞의 合法的합법적 參與制度참여제도와 性格성격이 다릅니다. 존 롤스의 古典的고전적 定義정의에서 市民不服從시민불복종은 法律법률이나 政府政策정부정책의 變化변화를 이루기 爲위해 公開的공개적·非暴力的비폭력적·良心的양심적으로 法법을 어기는 政治的정치적 行爲행위입니다. 私益사익을 얻기 爲위해 몰래 法법을 어기는 犯罪범죄나, 政治秩序정치질서 自體자체를 暴力폭력으로 무너뜨리려는 行動행동과 구별됩니다.

세 事例사례 모두 公開的공개적으로 法법을 어기고 處罰처벌을 甘受감수했다는 點점에서 롤스가 말한 古典的고전적 市民不服從시민불복종의 模範모범으로 자주 언급됩니다.

롤스에게 公開性공개성과 非暴力性비폭력성은 市民不服從시민불복종이 다른 市民시민의 正義感정의감에 호소하는 政治的정치적 意思疏通의사소통이라는 性格성격과 연결됩니다. 法법을 어기지만 法秩序법질서 全體전체를 부정하는 것이 아니기 때문에, 處罰처벌을 피하기 爲위해 秘密비밀리에 행동하는 것보다 자신의 行爲행위와 理由이유를 드러내는 것이 古典的고전적 市民不服從論시민불복종론에서 重要중요하게 다뤄집니다. 다만 處罰처벌의 受容수용, 公開性공개성, 非暴力性비폭력성을 어디까지 必須條件필수조건으로 볼지는 이후 理論이론에서 論爭논쟁이 이어졌습니다.

어떤 違法行爲위법행위가 스스로 正義정의롭다고 주장한다고 해서 곧 正當정당한 市民不服從시민불복종이 되는 것도 아닙니다. 不正義부정의의 程度정도, 合法的합법적 手段수단의 可能性가능성, 다른 사람에게 주는 被害피해, 目的목적과 手段수단의 比例性비례성, 民主的민주적 節次절차와 基本權기본권에 對대한 尊重존중 등을 함께 따져야 합니다. 市民不服從시민불복종은 憲法헌법에 열거된 하나의 參與制度참여제도가 아니라, 重大중대한 不正義부정의에 맞서 法법을 어기는 例外的예외적 政治行爲정치행위의 正當性정당성을 묻는 問題문제입니다. 이 점에서 集會집회·請願청원·選擧선거처럼 制度제도가 保障보장하는 合法的합법적 參與참여와 구분해야 합니다. 롤스가 제시한 엄격한 正當化정당화 條件조건 역시 이후 市民不服從論시민불복종론에서 批判비판과 修正수정의 對象대상이 되었습니다.

整理정리

憲法헌법은 基本權기본권을 적어 두는 데서 끝나지 않습니다. 第제10條조의 人間인간 尊嚴존엄을 根本근본 價値가치로 삼아 平等權평등권, 自由權자유권, 參政權참정권, 請求權청구권, 社會權사회권을 保障보장하고, 第제37條조에서 그 制限제한의 限界한계도 정합니다. 특히 請求權청구권은 請願청원의 審査심사, 裁判재판, 刑事補償형사보상, 國家賠償국가배상, 犯罪被害者救助범죄피해자구조처럼 서로 다른 狀況상황에서 國家국가에 判斷판단이나 救濟구제를 요구할 통로를 만듭니다.

權力分立권력분립은 이러한 權利권리를 지키기 爲위한 組織原理조직원리입니다. 國會국회·政府정부·法院법원에 立法입법·行政행정·司法사법을 나누고, 豫算예산 審議심의, 國政監査국정감사, 法律案법률안 再議要求재의요구, 司法審査사법심사, 違憲法律審判위헌법률심판, 彈劾審判탄핵심판 等등으로 서로의 權力권력을 統制통제합니다. 憲法裁判所헌법재판소는 法律법률의 違憲性위헌성, 彈劾탄핵, 權限爭議권한쟁의, 憲法訴願헌법소원 等등을 다루며 이 統制構造통제구조를 보완합니다.

市民시민은 選擧선거로 代表者대표자를 정하는 데서 그치지 않고 請願청원, 民願민원, 集會집회, 市民團體시민단체 活動활동, 地方自治지방자치 參與참여, 裁判재판과 憲法訴願헌법소원 等등을 通통해 權益권익을 지키고 公共意思공공의사 形成형성에 참여합니다. 市民不服從시민불복종은 이러한 合法的합법적 制度제도와 달리 違法性위법성을 수반하는 例外的예외적 政治行爲정치행위이므로, 不正義부정의의 程度정도, 手段수단의 比例性비례성, 다른 사람의 權利권리, 民主的민주적 節次절차와의 關係관계를 함께 따져야 합니다.